Asociación Democracia y Derecho: 2012

ARGUMENTARIO PROCESAL Y DEFENSA JURÍDICA CONTRA EL ABUSO DE DERECHO EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA

I. PARTICULARIDADES GENERALES

1ª. Debemos partir de la sentencia 41/1981 de 18 de diciembre del Tribunal Constitucional, en la que, al resolver un recurso de amparo, analizó y confirmó la constitucionalidad del antiguo régimen procesal hipotecario, en la que se concluía que eran aceptables las limitaciones de la oposición a la ejecución hipotecaria cuyo procedimiento judicial sumario se regulaba en la Ley Hipotecaria, Texto Refundido según Decreto de 8 de febrero de 1946 (Vigente hasta el 8 de enero de 2001). A estos efectos no podemos desconocer que la actual Ley de Enjuiciamiento Civil ha introducido una serie de modificaciones que son interpretadas en claro perjuicio del deudor, a la vez que limitan sustancialmente las competencias del Tribunal para el control y validez del título.

2ª. El artículo 131 de la Ley Hipotecaria (LH) que ha estado vigente hasta el día 8 de enero de 2.001, permitía al/la Juez o Tribunal examinar los documentos que se acompañaban con la demanda de ejecución hipotecaria bajo lo que podríamos llamar principios del crédito asegurado (certeza, subsistencia, exigibilidad y cuantía). Así conocía no solo del título y del escrito de demanda, sino también del acta notarial del requerimiento previo, en el que el deudor podía hacer constar las alegaciones que conviniere a su derecho, tras las cuales, se solicitaba un pronunciamiento del Juez o Tribunal relativo a que el crédito había nacido cuando no se desprendiera directamente del mismo título y, por consiguiente, se atendía tanto al escrito de demanda como las alegaciones que pudiera hacer el deudor al contestar el requerimiento de pago, que era previo al despacho de la ejecución.

3ª. La Ley 13/2009 de 3 de noviembre de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina procesal operó un sustancial cambio en la Ley 1/2000, de 7 enero, de Enjuiciamiento Civil, lo que tuvo efecto reflejo en Ley Hipotecaria. En cuanto que, ha desaparecido el procedimiento sumario hipotecario de su artículo 131 que ha pasado a regularse en el capítulo V, del Título IV, del Libro III, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 (LEC) abarcando los artículos 681 a 698 LEC que han traído como resultado un cambio radical respecto del anterior sistema, citado supra.

Como consecuencia, la actual LEC ha facilitado la acción del acreedor de tal manera que solo está obligado a que en la demanda ejecutiva se exprese la cantidad que reclama, si bien, el artículo 685.2 LEC determina que “se acompañarán el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de la ejecución, así como los demás documentos a que se refieren el artículo 550 y, en sus respectivos casos, los artículos 573 y 574 de la presente Ley. (Y) En caso de ejecución sobre bienes hipotecados o sobre bienes en régimen de prenda sin desplazamiento, sí no pudiese presentarse el título inscrito, deberá acompañarse con el que se presente certificación del Registro que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca”.

No obstante lo anterior, podemos entender que en aplicación del artículo 551.1 LEC el/la Juez o Tribunal puede y debe atender que el título cumpla todas las formalidades y el contenido del mismo, de conformidad con el artículo 559 LEC que es relativo a las causas de oposición por motivos procesales. Así, no podrá despacharse la ejecución si al Juez o Tribunal no le consta el nacimiento efectivo de la deuda hipotecaria, que debe ser exigible y que no se haya extinguido. Sin embargo, debemos tener en cuenta que tras la reforma de la LEC el/la Juez o Tribunal no dispondrá de toda la información para sustanciar si concurre o no algún incumplimiento básico del acreedor que de lugar a los efectos indicados o si cuando se formalizó el título se produjo algún vicio del consentimiento. Por tanto, podemos afirmar que el Juez o Tribunal se ve absolutamente obligado a despachar la ejecución tal como la establece el ejecutante. Esto no ocurriría si el deudor tuviera ocasión de introducir aquellas de alegaciones que el anterior procedimiento permitía, lo que, obiter dicta, ahora se impide de plano por la actual legislación procesal.

4ª. El artículo 695 LEC es realmente muy importante a afectos de la oposición a la ejecución, si bien, el procedimiento sumario de ejecución hipotecaria que nos ocupa no permite que los motivos de oposición que en el citado precepto se detallan no puedan ser alegados como razones de fondo. En este caso, se tramitará la oposición por el procedimiento de ejecución ordinaria. Esto tendrá especial trascendencia a la hora de elaborar el escrito de oposición a la ejecución hipotecaria al que debemos hacer remisión por ser de aplicación el régimen general de ejecución de títulos no judiciales que se regula en los artículos 551 y 552 LEC, que nos dicen que si no concurren los requisitos y presupuestos para el despacho de la ejecución, por ejemplo, porque los actos de ejecución, como la realización del bien hipotecado, no son conformes con la naturaleza y el contenido del título, el ejecutado puede oponerse por tal motivo, siendo de aplicación a estos efectos el artículo 560 LEC que prevé la celebración de una vista a petición de parte si la controversia no puede resolverse con los documentos aportados.

5ª. Como se indica por el auto del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Sabadell (Magistrado SOLER SOLÉ) - que con fecha 30 de septiembre de 2.010 planteó al Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad de los artículos 695, 698 y 579 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil[1], observamos claramente que atendiendo a los motivos básicos de oposición está vedado al Juez o Tribunal que pueda conocer de ninguna “de las circunstancias fácticas que han rodeado el impago, la suscripción de la escritura pública o la negociación de determinadas cláusulas, eventualmente abusivas y por ello nulas”, lo que constituye, a decir del razonamiento que se desarrolla en el citado auto una extraordinaria limitación al derecho constitucional de la tutela judicial efectiva.

Esta opinión no es compartida por el Tribunal Constitucional (ATC PLENO de 19 de julio de 2.011[2]) que ha considerado que la cuestión de inconstitucionalidad planteada es notoriamente infundada porque se ha utilizado como cauce para “cuestionar de modo genérico o abstracto la constitucionalidad de un régimen o esquema legal (por lo que aquí interesa el proceso de ejecución hipotecaria) por contraste con un hipotético modelo alternativo, que no le compete formular al órgano proponente, ni corresponde valorar a este Tribunal Constitucional por ser materia de la exclusiva competencia del Legislador, dentro de cuyos límites constitucionales dispone de un amplio margen de libertad de elección que este Tribunal ni puede ni debe restringir”.

En definitiva, el Tribunal Constitucional, inadmite la cuestión de inconstitucionalidad planteada en relación con los artículos 695, 698 y 579 LEC, porque la limitación de los motivos de oposición a la ejecución hipotecaria viene determinada porque “el legislador no permite que el Tribunal pueda entrar a valorar de ningún modo las circunstancias fácticas que han rodeado el impago, la suscripción de la escritura pública o la negociación de determinadas cláusulas, eventualmente abusivas y por ello nulas. (Auto del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Sabadell)” , por tanto, no da como resultado una vulneración del derecho de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva, ni lesiona el derecho a una vivienda digna, “pues el hipotecado puede suspender el proceso pagando la deuda, o si concurren alguno de los supuestos previstos en la Ley, pues al objeto de impedir la suspensión del procedimiento el artículo 132 prevé, salvo en los cuatro supuestos taxativamente fijados[3], que las demás reclamaciones que puedan aquéllos formular se ventilarán en el juicio declarativo que corresponda. Precisamente, por esta posibilidad, es decir, porque queda abierta a todos los interesados la vía del juicio declarativo para la defensa de sus derechos, este Tribunal Constitucional ha afirmado que la limitación de controversia y demás peculiaridades de este procedimiento no vulneran el derecho a la defensa consagrado en el art. 24.1 de la C.E.”

6ª. Como decimos supra, el artículo 695 LEC aún cuando mantiene las mismas causas de oposición a la ejecución hipotecaria que el derogado artículo 132.4º de la antigua Ley Hipotecaria, es de extremada importancia, pues tiene la virtualidad de suspender la ejecución siempre y cuando no se aleguen motivos distintos a los previstos por el mencionado precepto, como después veremos.

Las razones de oposición, en resumen son: 1ª) Extinción de la garantía o de la obligación garantizada; 2ª) Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado y, 3ª) En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento.

Ahora bien, a partir de la reforma procesal es el/la Secretario/a judicial el/la encargado/a de tramitar la ejecución. A lo que se refiere el artículo 695.2 LEC y a tal efecto formulada la oposición suspenderá la ejecución y convocará (4 días) una comparecencia donde se oirá a las partes ante el/la Juez o Tribunal que hubiera dictado la orden general de ejecución, en la que se admitirán los documentos que se presenten, para seguidamente (2 días) resolver mediante auto.

De la redacción actual de la citada norma no se ofrece respuesta para cuando se alegue por el deudor hipotecario una causa de oposición distinta de las señaladas en la misma. En este caso, parece que el artículo 681.1 LEC da una solución, en todo caso, aparente al establecer que: “La acción para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los bienes pignorados o hipotecados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en este título, con las especialidades que se establecen en el presente capítulo”. Esto es, que se aplican las normas de la ejecución ordinaria y en esta sede nos encontramos que el artículo 564 LEC que se refiere a lo que se debe estar cuando el deudor ejecutado se opone por causas distintas al artículo 695.1 LEC, lo que trae como consecuencia jurídica que el/la Secretario/a judicial dictará resolución en la que sin suspender la ejecución hipotecaria, inadmitirá la oposición planteada y remitirá al ejecutado al proceso declarativo correspondiente.

Pero, como argumenta el Magistrado SOLER SOLÉ, la remisión al proceso declarativo ordinario es un mecanismo de cierre previsto por el Legislador donde se debatirá la cuestión discutida pero, sin suspender la ejecución hipotecaria. Así, el artículo 698 LEC establece que cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento ejecutivo. La justificación (hipócrita) en que se sustenta tal determinación, como oportunamente recuerda Magistrado SOLER SOLÉ es que de esa manera no se entorpece la ejecución hipotecaria.

Es, por ello, acertada la opinión que afirma que da por sentada la regla general de que cualquier oposición fuera de los motivos previstos en los artículos 566 (suspensión, sobreseimiento y reanudación de la ejecución en casos de rescisión y de revisión de sentencia firme), 567 (interposición de recursos ordinarios y suspensión), 568 (suspensión en caso de situaciones concursales), 569 (suspensión por prejudicialidad penal) y 695 (extinción de la garantía o de la obligación garantizada, error en la determinación de la cantidad exigible y acreditación mediante la correspondiente certificación registral, en caso de bienes muebles hipotecados o prenda sin desplazamiento) se entiende que el deudor sea cual sea la razón se tiene por sobreentendida que se está ante una dilación o un entorpecimiento de los derechos del acreedor bancario por parte del deudor hipotecario, lo que sin duda, dicho con todos los respetos que nos merece el Tribunal Constitucional, es una limitación no solo al derecho de defensa como parte del derecho de la tutela judicial efectiva que integra el derecho a un proceso con todas las garantías sin indefensión, también se constriñe de forma indeseable el control constitucional respecto de determinados extremos que, además, se interpretan aisladamente o con independencia de la realidad social al momento de producirse el impago, siendo, por tanto, irrelevante cualquier otro aspecto, incluso que el/la Juez o Tribunal pueda acceder a determinada información en relación al título ejecutivo que se realiza siquiera, como argumenta el Magistrado SOLER SOLÉ “en cuanto a los motivos básicos de oposición, (donde) se constata que el Legislador no permite que el Tribunal pueda entrar a valorar de ningún modo las circunstancias fácticas que han rodeado el impago, la suscripción de la escritura pública o la negociación de determinadas cláusulas, eventualmente abusivas y por ello nulas”.

7ª. El juicio declarativo al que se remite el artículo 695 LEC es inoperativo, por no decir, imposible de cumplir en la mayoría de los casos, dado que aún cuando aquél procedimiento le de la razón al deudor, este si ha sido lanzado de su vivienda no la podrá recuperar, ni volver a la situación anterior. Es un daño irreparable que puede impedirse solo con que la Ley procesal permita que el/la Juez o Tribunal conozca de las incidentes fácticos que han ocasionado el impago, la formalización de la escritura pública, y su puesta en relación con la negociación habida para el establecimiento de determinadas cláusulas que, como las llamadas “suelo”[4] pueden resultar abusivas y por tanto nulas de pleno derecho.

En efecto, con el actual régimen procesal, según el Tribunal Constitucional (auto de 19 de julio de 2.011, FJ 5), de conformidad con una doctrina de hace treinta años que en aquél tiempo se determinó por la sentencia 41/81, de 18 de noviembre (parece que inmodificable en el tiempo y sin que quepa interpretar las normas[5] atendiendo a la realidad social en que deben ser aplicadas) el procedimiento de ejecución hipotecaria queda limitada “extraordinariamente la contradicción procesal, pero ello no significa que se produzca indefensión … en el proceso debatido falta la controversia entre la partes … es un procedimiento de realización del valor de la finca hipotecada, que carece de una fase de cognición. Tal estructura resulta lógica a partir de la naturaleza del título. […] El procedimiento es una vía de apremio, en que el juez realiza un derecho del acreedor, que éste no puede realizar por sí sólo, porque se lo impide el principio de paz jurídica”. A ello se añade que “la ausencia de fase de cognición conlleva el carácter no definitivo del procedimiento. No se produce el efecto de cosa juzgada y se deja abierta la puerta a un juicio declarativo. Las cuestiones de fondo quedan intactas y pueden discutirse después con toda amplitud.” Seguidamente (FJ 6), se señala que “el hecho de que el procedimiento de ejecución sumario se caracterice, consecuentemente con la naturaleza del título, por la ausencia de contradicción procesal, no significa que produzca indefensión y que, en consecuencia, resulte inconstitucional por ser contrario al art. 24 de la Constitución”. Razona la sentencia que “lo expeditivo de la ejecución no elimina la posibilidad de contradicción que sigue abierta en el juicio ordinario. En rigor, la radical limitación de las excepciones no se refiere a la contradicción considerada en sí misma, sino a su efecto suspensivo sobre la realización del valor: hay una limitación de las excepciones que pueden producir el efecto suspensivo y nada más. No se limitan, pues, las posibilidades de contradecir, sino las de suspender mediante el juego de las excepciones. Desde esta perspectiva, es claro que no puede haber violación del art. 24 de la Constitución, porque el deudor y el titular del dominio de la finca no quedan indefensos, ni privados de tutela”. Concluye finalmente la sentencia (FJ 7) señalando que “aquí no hay renuncia a la defensa frente a las pretensiones del acreedor, ni una renuncia a la tutela jurisdiccional. Mas no debe olvidarse que, al constituir la hipoteca, se consiente en que la defensa tenga una eficacia momentáneamente disminuida, por no ser apropiada para suspender la ejecución”.

8ª. Sin embargo, no podemos por más que compartir los criterios del Magistrado del Tribunal Constitucional GAY MONTALVO que al emitir su voto particular respecto del auto constitucional que nos ocupa razona con precisión y acierto que la citada resolución debió “comprender también una consideración expresa de las muy especiales circunstancias que atraviesa la situación económica y financiera, en España y en el resto del mundo, y de cómo, al incidir determinantemente en el mercado hipotecario y en sus vicisitudes, informa la interpretación sistemática de la garantía hipotecaria como institución y su conformidad con los valores y principios protegidos por nuestra Constitución. Entiendo, y esta es la última ratio que guía la opinión que aquí formulo, que el sentido de las normas, más si cabe el de aquéllas, como son las constitucionales, que expresan los principios básicos en torno a los que se organiza una determinada sociedad, no pueden establecerse de espaldas a la realidad social en la que corresponde aplicarlas sino en íntima y directa conexión con ella”.

II. EN CONCRETO: ARGUMENTARIO JURÍDICO CONTRA EL ABUSO DE DERECHO O EL USO ANTISOCIAL DEL DERECHO POR PARTE DE LA ENTIDAD BANCARIA O FINACIERA.

a) Previo:

Asistimos a una realidad indeseable desde el punto de vista de la justicia material que hace que la actual Ley Hipotecaria puesta en relación con la Ley de Enjuiciamiento Civil provoque, de hecho y con base en el Derecho, una quiebra social, al menos desde la perspectiva de la aplicación de las normas sin tener en cuenta la realidad social en que vivimos ahora (no hace 30 años) y ello derivado por las limitaciones procesales impuestas a los Juzgados y Tribunales para conocer sobre el fondo de la deuda hipotecaria que trae como resultado que un gran número de personas y familias pierdan sus viviendas o están a punto de perderlas, al no poder abonar las cuotas del préstamo hipotecario.

Se trata, sin duda, en su gran mayoría de deudores de buena fe, que nunca han imaginado o premeditado defraudar al acreedor bancario, sino que como causa de la crisis económica provocada por la especulación financiera con escaso (ninguno) control gubernativo han perdido sus ingresos y empleos a causa de una provocada e interesada crisis económica en la que no han tenido ninguna responsabilidad.

Las mismas personas y familias y el conjunto de la sociedad civil asisten perplejas como al mismo tiempo que se les impide legalmente saldar su deuda con la entrega de la vivienda, con la ley en la mano, los gobiernos y sus bancos centrales vienen rescatando (regalando) a los mismos bancos y especuladores con dinero público, con el argumento de la estabilidad del sistema financiero.

Por este motivo, Abogados y Jueces, debemos combatir jurídicamente esa aplicación antisocial del derecho, o lo que es lo mismo, el abuso de derecho y el enriquecimiento injusto de las entidades financieras que se produce desde el momento en que las familias y personas honradas no pueden cancelar la deuda hipotecaria con la sola entrega de su vivienda, sino que continúan embargados de por vida, condenados a una variedad peculiar de defunción civil.

Esta confrontación jurídica tiene alcance constitucional y persigue la promulgación de una nueva Ley Hipotecaria con trascendencia a la Ley de Enjuiciamiento Civil, que permita la dación en pago, para que la entrega del inmueble salde completamente la deuda, lo que ya ocurre en países de nuestro entorno económico.

Sin embargo, en este momento solo podemos utilizar las escasas y limitadas herramientas procesales que pone a nuestra disposición el Estado de Derecho y Social por el que nos regimos. Esto es, partiendo de la misma Ley que azota sin piedad a todas esas familias y personas, pero blandiendo una interpretación ajustada a la realidad social que actualmente sufrimos. Utilizando el procedimiento establecido para impedir el abuso de derecho que emplean las entidades bancarias o financieras al momento de ejecutar la hipoteca.

Esos privilegios se utilizan, en definitiva, contra deudores de buena fe que ni siquiera pueden defenderse pues, el procedimiento es perverso cuando remite la discusión de fondo a un juicio declarativo que casi nunca alcanzará su finalidad mientras simultáneamente se enajena el bien inmueble familiar. Mientras, los/as Jueces y Tribunales, los/as Abogados/as, nada (o poco) pueden hacer a causa de las cortapisas procesales que impiden conocer siquiera los incidentes fácticos que han ocasionado el impago, la formalización de la escritura pública, y su puesta en relación con la negociación habida para el establecimiento de determinadas cláusulas abusivas y, por tanto, nulas de pleno derecho.

b) Argumentario jurídico contra el abuso de derecho bancario

Como se dice en el voto particular del auto de Tribunal Constitucional de 19 de junio de 2.011 emitido por el Magistrado GAY MONTALVO en clara alusión al desfase temporal de la doctrina que se aplica, que data del año 1.981, “la realidad social de aquél tiempo dista mucho de asemejarse a la actual, no solo por el lapso de tiempo que media entre ambos momentos -treinta años-, sino por la inesperada y vertiginosa deriva a la que hemos asistido en los últimos años.

(Así)…, es importante advertir que, mientras los mercados financieros de entonces tenían un ámbito principalmente local y los productos que comercializaba eran relativamente sencillos, los del tiempo presente, culminando una evolución pendular de varias décadas, tienen una proyección global y sus actividades se caracterizan por su altísima sofisticación. En otras palabras, la “ingeniería financiera” del momento actual, en la que se imbrican, como una de sus unidades básicas, los créditos con garantía hipotecaria como el que subyace en el pleito de que trae causa este proceso constitucional, es exponencialmente más compleja y prácticamente imposible de someter a un control, ni externo ni siquiera interno de parte de las propias entidades financieras, lo que desemboca, como ha quedado demostrado por los recientes acontecimientos, en su deriva impredecible. Todo ello con el agravante que un importante sector de los operadores profesionales del sistema financiero, con más motivo los ciudadanos que intervienen en él a título individual como adjudicatarios de un crédito con garantía hipotecaria, desconocían por completo la deriva que iban a tener los acontecimientos, así como la de los datos que pudieran haberla hecho más o menos previsible para quienes fueren iniciados en la materia.

Este panorama de fondo atestigua, sin que sobre ello quepa la más mínima duda, que los ciudadanos que, como los recurrentes en el proceso a quo, contrataron en estos últimos años productos hipotecarios como medio de obtener el dinero necesario para adquirir su vivienda habitual sin poderse percatar al tiempo de otorgar su consentimiento de unos riesgos muy distintos de los que ciertamente implicaba la operación; riesgos que, debido a la complejidad y opacidad que ha presidido el sistema financiero según ya expusimos, muy posiblemente también desconocían las entidades de crédito prestadoras del dinero y beneficiarias de la garantía hipotecaria. En consecuencia, las partes contratantes, adoleciendo de errores sustanciales acerca de las condiciones que afectaban la operación que concluían, prestaban un consentimiento imperfecto, cuando no completamente viciado.

En definitiva, los rasgos de la situación económica y financiera actual son radicalmente distintos a los que la caracterizaban a principios de los años ochenta y esta profunda transformación incide directamente en la esencia de las condiciones de cumplimiento de los compromisos hipotecarios adquiridos por los prestatarios. Es por ello que no…parece suficiente para desechar como infundada la…cuestión de inconstitucionalidad la extensión automática de la doctrina constitucional establecida en la citada STC 41/1981 y reiterada en la SSTC 217/1993, de 30 de junio, 269/1993, de 18 de octubre, y 223/1997, de 4 de diciembre. Muy al contrario,…, sería necesario examinar si los preceptos cuestionados, interpretados a la luz del nuevo contexto económico y social, son compatibles o no con los valores constitucionalmente protegidos aducidos por el órgano judicial promovente.

De lo contrario, se incurre en un cierto reduccionismo en el control constitucional… (ya) que la función que la Constitución ha encomendado a este Tribunal, tanto en los procesos de amparo como en los de control de la constitucionalidad de la ley, no puede ser insensible a la realidad social sobre la que se proyectan los preceptos, principios y valores de nuestra Norma Fundamental”.

Atendiendo a todo lo expuesto debemos llegar a las siguientes conclusiones a modo de Argumentario Jurídico PROCESAL CONTRA EL ABUSO DE DERECHO EN LA EJECUCION HIPOTECARIA para su uso en los Tribunales de justicia a fin de ofrecer una solución jurídica viable respecto de las situaciones que se encuentran miles de ciudadanos.

B.1) EN CASO QUE SE EJERCITE OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN

1ª.- Es muy importante el contenido del escrito de oposición que se prepare, pues cualquier alusión fuera de los motivos que pueden suspender la oposición a la ejecución hipotecaria por la vía de los artículos 566, 567, 568, 569 y 695 LEC puede inhabilitar al/la juzgador/a para tomar una decisión elusiva del abuso de derecho, con la consecuencia de derivarse la cuestión al proceso declarativo ordinario que, aún dando la razón al demandante, puede hacer imposible que al perjudicado se le reponga a la posición anterior a la ejecución.

Por tanto, debemos en primer lugar señalar los motivos que pueden suspender la ejecución por si concurren en el supuesto, que siguiendo una sistemática numérica son los que se contemplan en:

a) Los artículos de la LEC 566 (suspensión, sobreseimiento y reanudación de la ejecución en casos de rescisión y de revisión de sentencia firme), 567 (interposición de recursos ordinarios y suspensión), 568 (suspensión en caso de situaciones concursales), 569 (suspensión por prejudicialidad penal).

b) El artículo 695 LEC tiene la virtualidad, hasta ahora poco advertida, de suspender la ejecución siempre y cuando no se aleguen motivos distintos a los previstos por el mencionado precepto. Es decir que solo pueden ser razones de oposición: 1) La extinción de la garantía o de la obligación garantizada; 2) El error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado y, 3) En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento.

Conviene reiterar en atención a la relevancia del artículo 695 LEC que, formulada la oposición por tales motivos el/la Juez o Tribunal suspenderá la ejecución y se convocará una comparecencia, donde se oirá a las partes, en la que se admitirán los documentos que se presenten. Pero insistimos, hay que actuar con todo esmero porque esta oposición no atiende a otros supuestos distintos a los que se refiere el citado precepto y la consecuencia es nefasta (a parte de la condena en costas), ya que, entraría en juego el artículo 681.1 LEC, el cual, abre automáticamente la puerta a la aplicación de las normas de la ejecución ordinaria y en esta sede nos encontramos que el artículo 564 LEC que se refiere a lo que se debe estar cuando el deudor ejecutado se opone por causas distintas al artículo 695 LEC, esto es, se dictará resolución en la que sin suspender la ejecución hipotecaria, se inadmitirá la oposición planteada y se remitirá al ejecutado al proceso declarativo correspondiente.

La solución a esta cuestión procesal es que sin perjuicio de ejercitar la oposición por la vía del artículo 695 LEC se interponga simultáneamente el correspondiente proceso declarativo ordinario que, siendo un mecanismo de cierre previsto por el Legislador sí permite de conformidad con el artículo 698 LEC al deudor, al tercer poseedor y cualquier otro interesado pueden formular cualquier reclamación que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento ejecutivo. La fundamentación (hipócrita), como ya hemos señalado supra, se sustenta en que de esa manera no se entorpece la ejecución hipotecaria.

B.2) La alegación del abuso de derecho

Esta vía es independiente de todas las demás señaladas y se muestra eficaz en la defensa del deudor de buena fe y se fundamenta en que despachada la ejecución hipotecaria, tras la celebración de la subasta, se solicita al/la Juez o Tribunal que no debe continuar la ejecución por constituir la petición del acreedor un abuso de derecho especialmente proscrito en el artículo 7 del Código Civil (CC) y 11.1 y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y contravenir el artículo 579 LEC.

El abuso de derecho en la actividad procesal se da si las normas no se interpretan como dice el artículo 3 del Código Civil, esto es, según la realidad del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y la finalidad de aquellas. Esto llevado al momento actual significa que la situación de crisis económica ha sido provocada por el sector financiero, este no obstante, no tiene una patente de corso en cuanto que no existe abuso de derecho en su reclamación y objetivo final, esto es, adjudicarse la vivienda por un precio ridículo, venderlo seguidamente a un tercero a precio de mercado y seguir ejecutando el resto de los bienes personales del deudor, para esto, se acoge una interpretación formalista de la norma procesal que se pretende aplicar de forma aislada, sin tener en cuenta ni el momento ni las circunstancias. En sí mismo, por tanto, es abuso de derecho esa forma de interpretar el Derecho.

Concurre el abuso de derecho, la mala fe procesal y la aplicación antisocial del Derecho cuando el acreedor bancario tiene como único objetivo hacer suyo el bien embargado por un precio inferior al tasado por la propia entidad, integrándolo en su patrimonio, es decir, se lo adjudica al 50% de valor de la vivienda, o en su caso, a partir de la promulgación del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios[6], por una cantidad mínima del 60% del valor de tasación[7], para después venderlo a un tercero, sin perjuicio de seguir reclamando al deudor hipotecario el total de la deuda reclamada descontado el valor de adjudicación .

El abuso de derecho que se practica por las entidades bancarias se encubre, desde el punto de vista procesal, por la rigurosa interpretación formalista del artículo 579 LEC que dice que proseguirá la ejecución si el producto de la subasta fuera insuficiente (producto de la ejecución insuficiente). Sin embargo, es aquí donde debemos prestar la máxima atención porque precisamente ahí está la clave, porque ¿Qué es el producto de la subasta? No puede ser otro que el valor real de tasación determinado por el propio acreedor bancario cuando concedió el préstamo hipotecario y no el de adjudicación que es del 50% de valor de la vivienda o mínimo del 60% (671 LEC).

La especialidad con la que nos encontramos, como afirma el auto del Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Barcelona 4 de febrero de 2011 es la confrontación entre el valor de adjudicación y el valor real o tasado por la parte ejecutante del bien hipotecado a efecto de subasta siendo la reclamación por el total del principal, lo que significa que el valor de adjudicación es inferior al de tasación. No podemos olvidar que la adjudicación no se produce a favor de un tercero sino que será el ejecutante quien después de abonar nominalmente una cantidad igual al 50% o mínima del 60% recibirá solo el valor de remate que será a favor del acreedor, pero en su patrimonio entra el precio real del mercado que, atendiendo a la valoración de la subasta acordada en la escritura de crédito hipotecario será el total del mismo. He aquí pues, la concreción del abuso de derecho en cuanto que el bien adquirido por el ejecutante tiene un valor superior a la deuda del principal.

Lo anterior nos lleva, siempre que partamos de la citada premisa, a que continuar la ejecución por el valor disminuido por la adjudicación se muestra abusiva por contrariar los principios que inspiran el procedimiento de ejecución hipotecaria, actuación que confronta abiertamente con el artículo 11.1.2 LOPJ que de forma inequívoca determina que en todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe y se rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de Ley o procesal.

Esta posición jurídica que mantenemos ha obtenido un fuerte respaldo por La Audiencia Provincial de Girona (auto nº 119/2011, de 16 de septiembre de 2.011) que en línea con el razonamiento jurídico iniciado por el conocido Auto de la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 2ª), de 17-12-2010, afirma que “no puede sostenerse que “el producto” obtenido por la entidad financiera fuera insuficiente para cubrir el crédito. El banco no recibe (el equivalente al 50% del total reclamado) de un tercer postor que se adjudica el bien, sino que lo hace suyo para reducir o extinguir su crédito. El bien pasa así a integrar su patrimonio. Lo que el banco obtiene entonces no es la suma mentada, sino el valor que tiene el bien hipotecado que en la propia escritura de concesión del crédito hipotecario se ha fijado (también por el banco)”.

Esta resolución judicial nos ofrece una serie de matices de gran envergadura cuando en su juicio señala que el banco es la parte fuerte del contrato, que califica de adhesión, por lo que, no puede ir contra sus propios actos, es decir, intentar quedarse con la vivienda por la mitad del valor que el mismo banco fijó, por lo que, debemos considerar que en los casos de ejecución hipotecaria debe interpretarse la Ley de Enjuiciamiento Civil también a la luz de la Ley de defensa de los consumidores (art. 82.1), que prohíbe que las cláusulas que se incluyen en los contratos sean abusivas. En este sentido podemos afirmar, junto a la resolución que ahora nos ocupa, que son cláusulas abusivas las que imponen perjuicios desproporcionadamente altos para el consumidor que no cumpla sus obligaciones, de tal manera que con fundamento en los artículos 105 y 140 de la Ley Hipotecaria (LH) “no hablaríamos tanto de la nulidad de una cláusula en concreto sino de la nulidad parcial de aquellas de las que se deriva una asunción personal de la deuda cuando la garantía hipotecaria cubre sobradamente el crédito”.

La actuación del banco incurre en abuso de derecho con ejercicio antisocial del mismo cuando pretende obtener un resultado no previsto por la misma norma que alega como fundamento de su crédito y ello es así porque la entidad financiera interpreta el artículo 579 LEC contraviniendo la finalidad del procedimiento, que no es otra que el acreedor cobre la deuda pero sin ilegítimo beneficio.

Esta comprensión que hace la entidad financiera de su derecho en cuanto a la reclamación de la deuda hipotecaria con base en el artículo 579 LEC es la que es incompatible con el valor de justicia material igualmente aplicable a los procedimientos de ejecución hipotecaria. Las leyes deben ser interpretadas y aplicadas por Jueces y Tribunales conforme a la sentencia justa que de ellos se espera, pues como dice el auto nº 119/2011 de 16 de diciembre de la Audiencia Provincial de Girona “en la interpretación y aplicación de las leyes los tribunales deben buscar aquella respuesta que aquella respuesta que, sin contravenirlas, sea más acorde con una decisión justa que es lo que, en última instancia, la ciudadanía espera de un “tribunal de justicia”, y que “debe optarse por una solución que no olvide, pues, la justicia del caso y no conlleve un beneficio injustificado a favor de aquella parte que interviene en una posición de fuerza en la firma de un contrato de adhesión”.

La entidad financiera abusa de su derecho cuando busca su pretensión mediante un ejercicio antisocial del Derecho, por cuanto, se busca en la norma jurídica un resultado que no está previsto en la misma. Esto es, que no se puede explicar o sostener el artículo 579 LEC de manera distinta a su finalidad, dicho de otro modo, que el banco no puede obtener del proceso de ejecución un beneficio arbitrario que en ningún caso ni justifica ni ampara la citada norma procesal, y que no es lícito que tras la adjudicación de un inmueble a la mitad o poco más del valor de tasación realizado por el propio banco, este luego venda a un tercero ese mismo inmueble obteniendo así un nuevo ingreso en su patrimonio y luego continuar reclamando al deudor hipotecario la diferencia entre lo obtenido por lo adjudicado en la subasta y la deuda total reclamada. Es esto exactamente lo que no quiere ni ampara el artículo 579 LEC, por tanto, el ejercicio del derecho no puede justificarse en base a esta norma.

En conclusión, la petición que se haga al Juzgado o Tribunal, tras la realización de la subasta, a los efectos de solicitar que no continúe la ejecución debe dejar sentado que en caso de que el acreedor bancario no acepte la dación obtendría un enriquecimiento injusto como consecuencia de un ejercicio abusivo de su derecho de crédito, que en ningún caso tiene en la cuantía (total de la deuda) y alcance que reclama (resto de bienes del deudor hipotecario), ya que, después de cobrar su deuda con la vivienda, quiere obtener nuevas cantidades que no le corresponden cuando ya ha ingresado en su patrimonio un bien valorado y/o tasado por la propia entidad en cantidad superior a la deuda contraída, cuestión, en sí misma, contraria a la buena fe, que como se sabe es el principio que rige el ejercicio de todo derecho, como así establecen, respectivamente, los artículos 7 CC y 11 LOPJ.

[1] En relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del ejecutado hipotecario (artículo 24 de la Constitución), el derecho a la vivienda digna y adecuada (artículo 47 de la Constitución) y el principio de interdicción de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos (artículo 9.3 de la Constitución).

[2] Emite voto particular el Magistrado D. Eugeni Gay Montalvo que considera que la resolución debería interpretar los preceptos dentro del nuevo contexto económico y social.

[3] Artículo 566 LEC. Suspensión, sobreseimiento y reanudación de la ejecución en casos de rescisión y de revisión de sentencia firme.

Artículo 567 LEC. Interposición de recursos ordinarios y suspensión.

Artículo 568 LEC. Suspensión en caso de situaciones concursales.

Artículo 569 LEC. Suspensión por prejudicialidad penal.

[4] Juzgado de lo Mercantil nº 2, Sevilla, S 30-9-2010, nº 246/2010, nº autos 348/201. Pte: Navarro Robles, Miguel Ángel Acuerda el Juzgado estimar la demanda en el ejercicio de la acción colectiva de cesación en defensa de los intereses de consumidores y usuarios para que se declare la nulidad, por abusivas, de determinadas condiciones generales de la contratación - las denominadas “cláusulas suelo” de intereses-, empleadas por las entidades bancarias demandadas en sus contratos de préstamo hipotecarios a interés variable. Confirma la legitimación activa de la asociación demandante - AUSBANC- conforme con la línea de flexibilidad y legalidad expuesta por el juzgador, y en tanto que el mandato de la asociación es asumido para la defensa de intereses colectivos, sin necesidad de un mandato particular de cada uno de los reales o potenciales consumidores. Señala que procede la declaración de nulidad de las “cláusulas suelo ” en las hipotecas de las entidades demandadas concertadas con consumidores, y en el presente caso en particular, dado el desfase apreciado de las mismas en relación a las cláusulas techo contenidas en las propias escrituras. Es así que solo cabria reputar en principio la licitud de todo pacto de cobertura o de limitación de riesgos de variabilidad, que cubriere recíprocamente a ambas partes en igual o análoga medida o alcance, lo que no sucede en el caso de autos. Por ello considera que procede la eliminación de dichas condiciones generales de la contratación, así como abstenerse de su utilización en lo sucesivo en sus contratos de préstamo hipotecario con consumidores y usuarios.

[5] Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas (art. 3 CC)

[6] Todas las ejecuciones hipotecarias promovidas con anterioridad al Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, seguirá rigiendo el artículo 671 LEC por el que la entidad bancaria se adjudica el bien por una cantidad igual al 50% del valor de tasación.

[7] Que en la práctica será igual al 60% del valor de tasación.

viernes, 16 de noviembre de 2012

INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY DE TASAS. NO A LA LEY DE TASAS!

ARGUMENTARIO DOCUMENTOS

jueves, 15 de noviembre de 2012

Aprobada la Ley de Tasas

miércoles, 14 de noviembre de 2012

La Huelga General en Fotos

14 N Huelga de Consumo

martes, 13 de noviembre de 2012

Apoyo a la Huelga General del 14-N

lunes, 5 de marzo de 2012